阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 谭静
内容提要 作为司法实践中自生自发的一类笔录材料，刑事翻译笔录的证据能力取决于笔录来源的合法性以及内容与案件待证事实的关联性两个因素，而限制证明力核心要素的可靠性则主要涉及翻译准确性和译员中立性两个层面。疏理裁判文书发现，审查判断翻译笔录的重心在于排除证据失真的内在风险，却淡化了证据的合法性审查。因翻译准确性问题既无法证实也无法证伪，导致翻译笔录验真盲点。鉴此，以合法性与真实性并重为价值取向，采取两步式审查方式：优先审查合法性问题，重点检验当事人语言障碍识别与翻译人员适格性问题，推后验证笔录载体的真实性与内容的可靠性。为补白翻译异议救济机制，还需构建以印证证明为主专业译审为辅的笔录验真规则。
关键词 刑事翻译笔录 证据能力 证明力 审查判断 定案根据
随着“一带一路”全球化进程推进，涉外刑事、民商事案件随之增多。通过对外国人在京犯罪的判决书的统计发现，2013—2018年案件数量总体有所增长，且年度案件数量在75件左右。随着城市化进程加快，少数民族流动人口日益增多，城市居民的多民族化现象日趋明显，涉诉矛盾纠纷持续上升，充分发挥审判职能作用积极回应“一带一路”建设及民族事务治理法治化司法需求，人民法院责无旁贷。
“人们交际的最大方便是有了共同语言。反之，人们交际的最大的困难莫过于语言不通。”但凡涉及诉讼语言障碍，都少不了司法翻译的辅助。使用本民族语言文字进行诉讼是我国宪法及三大诉讼法确立的诉讼原则，司法机关有义务保障不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人获得翻译帮助的权利，此乃诉讼翻译的权利属性。国内理论和实务也多以此立论研究诉讼翻译，并提出建立健全诉讼翻译规则的对策建议。值得提及的是，已有学术成果尝试运用程序性制裁理论，从权利救济的角度研究诉讼翻译相关问题。不仅如此，司法实务对此也作出了回应，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼解释》）在第四章“证据”中的第三节“证人证言、被害人陈述的审查与认定”第七十六条第四项和第四节“被告人供述和辩解的审查与认定”第八十一条第三项均规定，询（讯）问不通晓当地通用语言、文字的证人、被害人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的情形，所取得的相关言词证据“不得作为定案的根据”。由此可见，作为诉讼行为的翻译活动具有诉权和证据的双重属性。
然而，既有文献多停留在翻译权利保障与救济以及翻译资源供给层面展开研究，且局限于诉讼法理上的逻辑思辨，鲜有从证据规范的角度研究翻译诉讼行为的成果，遑论经验研究。不可否认，在证据法学领域已经有不少研究成果围绕笔录证据的证据能力、证明效力及其诉讼功能展开深入讨论，但对涉及诉讼翻译的笔录材料讨论缺乏适当的学术关切。当然，这与诉讼翻译相关法律制度不健全不成熟，司法翻译实践混乱无序不无关系。基于此，本文尝试从刑事证据体系中的笔录证据的角度出发，研究刑事裁判文书中冠以“翻译笔录”“翻译记录”（为行文方便，以下简称“翻译笔录”）的书面材料的证据属性及其审查判断方法。
一、刑事裁判文书中的翻译笔录
（一）样本取舍及统计描述
本研究以刑事裁判文书中冠以“翻译笔录”“翻译记录” 的书面材料为样本。笔录证据是以书面文字记录取证活动的一种证据形式，也是取证主体固定、保全证据的一种基本方法。事实上，中国刑事审判中存在着一种“以案卷笔录为中心”的审判方式，对案卷笔录的证据能力做“天然”推定，即便在审判中心主义司法改革语境下，笔录证据在刑事诉讼证据体系中种类繁多，使用频率偏高的现象依然未得到根本改观。
依照诉讼法理，即使不问诉讼参与人国籍或族别身份，只要属于“不通晓当地通用语言文字的诉讼参与人”，司法机关就应当为他们提供翻译，也就可能涉及到翻译笔录的问题。毋庸置疑，对于那些证明犯罪过程重要环节，核心事实，关键内容的证据翻译，其专业性、准确性、公正性与否直接影响被告人定罪量刑，事关刑事司法公正，兹事体大。受制于资料所限，为研究方便起见，唯管窥裁判文书对该类笔录的证据属性及其审查判断加以考察。
案例来源是，通过对中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn）进行检索，提取2013—2019年相关裁判文书的全样本，共计89个案例。剔除11个无效样本（3份裁判文书涉及手语翻译，2份裁判文书为驳回申诉通知书，其余因二审、再审法院对原审法院审理的事实及证据进行确认而无实质内容），有效样本共计78个。其中，一审裁判文书60份，二审裁判文书17份，再审裁判文书1 份。
如表1所示，全样本中案件数量排名前五的罪名是：妨害社会管理秩序罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，危害公共安全罪。其中，侵犯财产罪与侵犯公民人身权利、民主权利罪并列第二。而妨害社会管理秩序罪中的走私、贩卖、运输毒品罪为涉案事由的案件数相对较多。
（二）翻译笔录类型及其内容
1.语音转写笔录。笔录制作往往面临口语到书面语的转写、方言到普通话的转写以及非言语信息的记录等问题。梳理样本裁判文书发现，语音转写笔录主要集中在走私、贩卖、运输毒品罪为涉案事由的案件中。具体表现为微信语音聊天记录、音视频资料以及通过秘密侦查，技术侦查手段收集、提取的通话通信记录的语音到文字的转写。单凭统计数据而言，又以微信语音聊天记录居多（25个），占比31%，诈骗罪、盗窃罪、故意伤害罪等其他案件也涉及此类证据。而所谓的翻译笔录，其实多为口语的书面转写记录，占比高达94%，偶尔还涉及到案发过程中如称毒品为“药”等黑话隐语的解释抑或方言土语到普通话的书面转写记录，而纯粹的不同语种之间的音译转写仅占6%，这与笔者预判不一致。由此可见，刑事司法实践把音译转写与语音转写均视为固定证据的手段，基本上不对二者加以区分，对音译转写材料在证据法上的特殊性，似有认识上的不足。
2.文字翻译笔录。对于不通晓中文的外籍被告人以及听不懂汉语或不认识汉字的少数民族被追诉人，办案机关应当提供翻译帮助。若在诉讼过程中他们用母语形成的自书材料，则应当制作翻译笔录，比如被告人金某甲（KIMJINGYONG，韩国籍）职务侵占罪一案中，公诉机关就向法庭出示了证明被告人有罪的自书材料及翻译文本。在被告人瓦内莎走私毒品一案中，被告人亲笔供词及翻译件，作为直接定案的根据。据巴登尼马犯故意杀人罪一审刑事判决书显示，辩护人向法庭提交的证明案发后被告人亲属积极赔偿，并取得了被害方谅解的藏文调解协议、谅解书及翻译件，最终作为量刑证据被法庭予以采纳。此外，在走私犯罪案件中，公诉机关往往将海关缉私部门随案移送的翻译材料，直接作为一种证明犯罪构成要件事实的证据方法加以运用。如庞任海、庞任深等走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案中，海南资深翻译有限公司出具的翻译报告证明，“本案涉案走私冻品外包装文字显示，该批冻品分别来自巴西和印度”。此际，翻译笔录扮演了鉴定意见的角色。
3.域外证据翻译文本。外国犯罪嫌疑人的国籍识别问题是保障外国人刑事诉讼权利重要问题，护照是确定外国人国籍的重要证明文件，偷渡者一般都是没有护照或者持虚假、伪造的护照，这给确定国籍带来了较大的困难。而样本中几乎所有的偷越国（边）境罪案件中，几乎必然涉及外籍当事人护照等身份信息证件的翻译问题。域外证据的翻译问题对于精准打击跨境犯罪不可或缺。虽然刑事诉讼法中未列明提交外文书证必须附有中文译文，但是根据我国刑事诉讼中使用中国通用语言文字的原则，无论是司法机关通过司法协助取得的外文书证，还是当事人、辩护人、诉讼代理人提供的外文书证，都应由证据提供者将外文书证交有资质的翻译机构进行翻译。如“10·5湄公河中国船员遇害案”，案发后泰国、老挝警方先期收集、提取了一些证据，泰国警方提取到中国船员被害现场的大量证据，经过泰王国检察总长或其指定的人员的审定移交我国，我国公安机关接收以后，进行翻译并核对，转化为符合我国刑事诉讼法规定的证据。
4.翻译行为笔录。所谓翻译行为笔录特指记载诉讼翻译过程本身而无涉本案实体性事实的书面文字记录，即不以笔录内容证明案件的定罪和量刑事实。在样本案件中，反映翻译机构营业执照及其译员语言能力资质证照以及办案机关出具的担保本案翻译人员中立诉讼地位的情况说明较为普遍。例如北京市公安局顺义分局刑侦支队出具的工作记录证明：“在办理马海有布等人涉嫌故意杀人一案中，阿喾阿湾、阿者有格、沙马克石、张学军等系通晓彝语的民警，非本案办案民警，与本案无利害关系”。遗憾的是，诸如通过翻译固定和保全证据，在翻译人员全程见证和翻译下，向犯罪嫌疑人送达、宣读鉴定意见，辩护人在翻译人员陪同下参与会见以及翻译人员参与诉讼翻译活动的工作性记录等直接反映翻译人员参与刑事诉讼过程的文字记录较为罕见。样本中，仅1例显示有翻译人员向外籍当事人宣读鉴定意见的同步录音录像，绝大多数情况下，有“双语而无双文”，即仅有翻译人员在相关笔录上的签名，也仅1例显示有翻译过程记载。在刑事诉讼翻译实践中，办案人员选聘请翻译主观随意，怠于履行相关法律手续，也不将翻译人员的相关信息记录在案，案卷笔录中无翻译过程的相关文字记载。
（三）翻译笔录庭审展示形式
从翻译笔录的法庭展示形式上看，样本中所有案件，公诉机关向法庭出示、宣读了翻译笔录，而当庭有针对性地播放包含语音通话记录在内视听资料仅3例，出于控辩无争议和诉讼便利考虑，其余都转化为控方笔录证据材料的形式。不仅如此，绝大多数裁判文书基本上照搬起诉意见书罗列证据，未对其进行证据分类，而是直接将其冠名为翻译笔录。当然，这与翻译笔录在刑事证据体系上的“名不正言不顺”而无法分类有直接关系。不过，为数不多的裁判文书还是作了归类，其中，被害人陈述（2个）、证人证言（3个）、书证（4个）、视听资料（3个）、电子数据（1个）及勘验、检查笔录（1个）。目前，我国研究笔录证据的学者们一致认为，讯问笔录、询问笔录以及被害人陈述笔录不属于笔录证据，要么认为它们属于言词证据（或曰人证），即证人证言、被害人陈述和犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解等。同理，本文也倾向于将司法人员在翻译人员参与下制作的询（讯）问笔录归属于言词证据。
综上所述，作为一种语言证据，翻译笔录也有三方面特征：一是作为证据的材料（内容）以语言为表现形式；二是证据的待证事项需要对语言进行分析方能解决；三是某一主体针对这一类证据进行分析，并做出意见证据。在证据归类上，就实体性证据（证明案件定罪和量刑的待证事实）而言，翻译笔录主要作为实体性证据的衍生或派生证据而存在，是实体性证据的不同语言、文字表现，因而具有从属性。就程序性证据（主要证明诉讼行为的合法性问题）而言，翻译笔录则具有独立的程序性证明价值，往往成为程序性辩护的弹劾证据，程序性裁判的定案根据。
二、决定翻译笔录证据能力两大要素
研究翻译笔录的证据属性首先得讨论其证据能力问题。我国法学界向来注重对“证据属性”问题的研究，曾出现过“两性说”和“三性说”的长期争论，按照我国的司法解释和主流证据学理论，一般认为，证据的可靠性不影响证据的证据能力，而仅影响证明力，而影响证据之证据能力的主要因素：一是证据的关联性；二是证据的合法性。本文据此立论翻译笔录证据能力问题。
（一）依据关联性评判翻译笔录的证据能力
依据证据“材料说”，翻译笔录具有证据能力。证据的证据能力以关联性为前提，除非证据具有关联性，否则证据不具可采性，即不具有证据能力。在规范层面，2018年修订的《刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十条将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。例如《美国联邦证据规则》将证据的关联性定义为：“相关性证据是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更不可能。”准此，舍证据的合法性问题不谈，单凭证据的关联性标准判断，只要翻译笔录所记载的文字内容能够用来证明案件待证事实的存在或不存在，它就具备证据能力。言外之意，纵使翻译笔录因合法性问题，如吴华毕强奸一案中第二份笔录系被害人的亲属作为本案翻译而制作的，因有违刑事诉讼回避制度而沦为不可补正的瑕疵证据，但其证据属性的“关联性”却不容抹杀（若有），只不过不能转化为“定案的根据”。 在本文看来，证据“材料说”为作为非法定证据种类的翻译笔录的证据能力提供了合法性辩护。尽管证据“材料说”明显的具有偏重实物证据和笔录证据的嫌疑，而忽视了当庭言词证据的特殊性，但却显示出对证据运用常识、经验和规律的尊重，解决了原有的将“事实”混同于“材料” 的逻辑难题，无疑具有合理性。因而证据“材料说”的立法确认无疑在一定程度上照顾了证据资源稀缺这一司法现实。
（二）依据合法性分析翻译笔录的证据能力
1.从证据形式合法性上看，翻译笔录证据能力待定。此处指从法定证据种类判断翻译笔录的证据适格性，这实质上是证据形式的合法性判断。2012年《刑事诉讼法》将勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证据规定为一类独立的法定证据形式，并确立了一种开放式的法定形式列举体例。那么，包括翻译笔录在内的搜查笔录、提取笔录是否属于列举未尽的笔录证据？如果不是，是否应当否定诸如此类的笔录证据的证据能力，将其拒之于法庭之外？
立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。刑事证据立法变迁的过程表明，证据形式的确立本来就是一个因时而变，随事而制的动态过程。如电子证据在刑事司法实践中已经存在并运用多年，直到2012年刑事诉讼法才明确将其纳入法定证据种类，从“电子证据”到“电子数据”这一法定化过程表明，科技向善，法制向前。正是由于辨认笔录、侦查实验笔录在刑事侦查中的广泛运用，笔录证据才由原来的“勘验、检查笔录”增加至“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”，这足以佐证证据形式的确立是一个因时而变、与时俱进的过程。如前所述，翻译笔录乃刑事司法实践的产物，表明司法证明活动有此需要，故没有必要因为它游离于法定证据种类之外而轻易否定其证据能力。实践中，非“法定证据种类”的笔录类证据可谓林林总总，但法院几乎从不拒绝这些书面材料参与法庭调查，即否定其“法庭准入资格”。考察样本裁判文书，也未发现控辩双方仅就翻译笔录是否属于“法定证据种类”这一问题发生争议。
规范证据转换使用，回复翻译笔录证据能力。在刑事司法实务中，一直存在证据转换使用的惯例，如2012年刑事诉讼法修订前行刑证据转化、毒品犯罪案件中的技侦证据转化等，也不乏证据转化的典型案例，如张凯闵等52人电信网络诈骗案（检例第67号），检察机关就对公安机关以《司法鉴定书》记录电子数据勘验过程的做法提出意见，要求将《司法鉴定书》转化为勘验笔录。如在电信网络诈骗犯罪案件的侦查取证程序中，浙江省高级人民法院 、省人民检察院 、省公安厅就曾联合出台办案指南明确要求，对犯罪嫌疑人采取监听措施的，若将监听录音作为技术侦查证据材料使用的，侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节，核心事实，关键内容的监听录音，转换成书面材料，与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。循此思路，纵使翻译笔录因不具有合法的形式，而否定其证据资格的话，那么结合如前所述的翻译笔录的法庭展示形式，我们仍然可以在操作层面上实现翻译笔录的法定化，即转化为对应的八种法定证据，回复其证据能力，进而转化为定案的根据。
2.从取证手段合法性上判断翻译笔录的证据能力。就视听资料的音译转写笔录而言，一方面，作为实质上的中文译本，音译转写笔录是域外视听资料的合法性要件。依照我国诉讼法相关规定，当事人向人民法院提供外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。其实，行政执法机关在收集、审查、认定作为行政执法证据也有类似要求，如有关规范性文件就明确要求，对于外国语视听资料应当依照法律规定提供中文译本。另一方面，作为民汉互译的书面载体，音译转写笔录也是视听资料的合法性要件。因为无论是民译汉还是汉译民，都保障了当事人或诉讼参与人的翻译权。
就言词证据而言，记载取证活动的书面笔录与言词证据本身合二为一，翻译笔录大抵如此。对于讯（询）问存有语言障碍的少数民族或外籍被追诉人及其他诉讼参与人所形成的笔录，在形式上应注意审查是否为其提供翻译并记录在案。据本森·保罗（BENSONPAUL）强奸罪一审刑事判决书显示，辩护人提出排除被告人本某在侦查阶段所作的供述及证人BANGOURAEMMANUEL的证言作为定案依据。理由是：2014年8月24日，公安机关在对被告人本某进行讯问和对证人BANGOURAEMMANUEL进行询问时，无翻译人员在场翻译，法院最终采信了该辩护意见。又如在阿布阿甲、阿西尔西莫运输毒品一案中，法院认为，指控二被告人购买毒品前往新疆贩卖的事实的证据只有被告人供述，二被告人对汉语并不通晓且均系文盲，侦查、审查起诉阶段未提供翻译，且该证据瑕疵未补充，依法不予认定，故指控的该事实无证据证实，应认定二被告人当庭“受他人雇佣而运输毒品”的供述。
依照《刑事诉讼法解释》第七十六条第四项和第八十一条第三项之规定，询（讯）问不通晓当地通用语言、文字的证人、被害人、被告人，应当提供翻译人员而未提供的，所取得的相关言词证据“不得作为定案的根据”。但刑事诉讼法所规定的“非法证据”具有特定的含义，只有通过违反法定程序并且严重侵犯人权（或者严重影响司法公正）的非法方法收集的证据才属于“非法证据”。不同于刑讯逼供，纵使讯（询）问不通晓当地通用语言、文字的被告人、被害人及证人，应当提供翻译人员而未提供的，虽然取证严重违反法定程序，但并未达到严重侵犯人权的程度，只不过由于无法确保此类言词证据的真实性，故否定其证据资格，排除其作为定案的根据而已。实质上是将证明力问题转化为证据资格问题。
3.从取证主体合法性上判断翻译笔录的证据能力。一是翻译人员的适格性问题。通常情况下，翻译资质问题决定着翻译的人员的语言能力水平，影响翻译的准确性，涉及到证据的可靠性或真实性问题。尽管刑事诉讼法及其解释对翻译人员无专业资质要求，但却可能成为辩方翻译笔录证据能力的理由。如祝某、徐某私分国有资产案。二审法院认为，原公诉机关当庭出示的翻译人员陈某生的资格证书，系化学工业部颁发的高级专业技术职务资格证书，并非是具有法定资质的翻译机构。翻译人员翻译的书证不符合法律的相关规定，不宜作为定案依据。二是翻译人员违反诉讼回避制度的问题。样本案例中，除存在办案人员，如侦查人员，担任翻译诉讼角色混同的情形外，还有证人充当翻译违反诉讼回避制度的情形。如在邓美连组织卖淫一案中，辩护人就提出，公安机关询问涉案的4名越南国籍女子时，未提供翻译，而是由同为本案证人的越南国籍女子“圆圆”为其中两人担任翻译，违反了刑事诉讼法关于回避的规定，该4名女子的证言不能作为本案定案的依据。对此，法院认为由于越南国籍人“圆圆”已担任其他证人的翻译人，依照刑事诉讼法关于回避的规定，不能再担任本案证人，故其所作证言及辨认笔录均不予采用。就本案而言，基于证人优先原理，证人不能担任本案翻译人员，而不是相反，故应当排除该4名女子的证言。
三、限制翻译笔录证明力的核心要素
《刑事诉讼法》第五十条第二款规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。即证据要转化为定案的根据，除了具备证据能力外，还必须具有证明力，而真实性或可靠性无疑是影响证据证明力的核心要素。于翻译笔录而言，通常表现在两个方面：一是翻译的准确性；二是翻译人员的中立性。
（一）影响翻译笔录真实性的两个侧面
1.准确性。我国唐代语言学家贾公彦在《义疏》中说道：“译者，易也，谓换易言语使相解也。”既然是换易言语则必然涉及言语信息传递的准确性、真实性问题。诚如明朝兵部尚书余子俊所言：“通事之设，本为传译四夷言语以通其情，有一句传译一句，有十句传译十句，不妄为加增，不曲为减少，庶尽本等责任。”而礼部尚书徐阶亦认为：“通事之设，上以宣明华夷一统之分，下以侦察来夷诚伪之情。必须谙习其声音而后能周知其意向。”译界翘楚严复在《天演论•译例言》曾言：“译事三难：信达雅。求其信已大难矣，顾信矣不达，虽译犹不译也，则达尚焉”，意在说明译文要忠实于原文，通顺明白，保留原文风格。翻译制度是诉讼制度的重要组成部分，更是双语司法的“喉舌”，要求专业、准确与公正。其中，尤以准确性最为重要，与其失“信”毋宁伤“雅”，无论是笔译还是口译当以“信”为尊。
从最早的《二年律令》中的“译讯人诈伪”到现行《刑法》第三百零五条的伪证罪，体察翻译律令的历史变迁，足以证明用刑罚制裁虚假翻译的历史由来已久，也足以体现诉讼翻译对于司法证明活动的重要性。在“断案必取输服供词”和“无供不录案”的古代，甚至发生过“生死之机发于译者之口”的司法典故。为了杜绝译人作伪，自唐代起，即要求译人在翻译的司法文书上签字画押，以保证翻译准确：“证不言情及译人作伪致罪有出入者，证人减两等，译人与同罪。”清代同样对译人作伪的情形做了规定：“化外人有罪，通事传译番语有所偏私，不以实对，致断罪有出入者，证佐人减罪人两等，通事与同罪。”
在翻译行业看来，翻译质量或翻译可靠性主要由译者的语言驾驭能力、专业知识结构、工作经验和经历以及翻译时限等因素决定。体现在职业伦理层面，翻译人员有义务如实翻译，不得隐瞒、歪曲或伪造，弄虚作假。作为证据提交给法院的文件更是要求了文件的准确性和真实性，译本必须准确真实、不得随意增删、杜撰或推测。司法实践中，通常以是否具有所译语种翻译资格作为翻译资质审查的基本依据，也有通过让犯罪嫌疑人与翻译的沟通情况核实翻译的能力水平的做法。梳理裁判文书发现，控辩双方可能因错译、漏译、误译等翻译准确性问题而引发“口舌之争”，如有4份样本裁判文书显示翻译人员错写误译少数民族或外籍当事人姓名的情形。还有可能由于核心语义差错（critical semantic error），如笔录译文中直接影响被告人定罪量刑的关键词语而产生翻译异议。总之，翻译准确性问题涉及证据真实性与可靠性，贯穿司法过程始终。
2.中立性。诚如陆某明运送他人偷越国（边）境罪一审判决书所言：“翻译人员的主要任务是协助司法机关通过讯问犯罪嫌疑人、被告人，以保障整个诉讼活动的顺利进行。对于翻译主体是否适格，主要看两个方面：一是翻译人员要具有相应的翻译能力、能够进行相关语言交流；二是翻译人员与本案无利害关系。”依照《刑事诉讼法》第三十二条之规定，翻译人员和本案有利害关系的，应当适用诉讼回避制度的有关规定，这就是译者中立的法律依据。但刑事诉讼法及其司法解释尚未明确翻译人员能否在侦查、审查起诉和审判阶段同时担任翻译，也未禁止办案人员兼任翻译。在实务操作指引上，山东省检察院曾规定，在审查逮捕、起诉阶段，不得聘请侦查机关（部门）的工作人员担任翻译，同一案件中，不得与侦查机关（部门）聘用同一翻译人员。但考虑到部分小语种翻译资源严重匮乏的实际，能选聘到翻译已实属不易，只要与本案无利害关系，可以容忍参与不同诉讼阶段的翻译。
从翻译的证据属性上看，对于那些应当提供而没有提供翻译而获得的言词证据，因无法排除证据失真的内在风险而限制其证明力直至否定其证据能力。设若法庭将违反诉讼回避制度形成的翻译材料作为定案的根据，同样面临证据失真的风险。因为一旦翻译人员和本案有利害关系，就无法排除其意图陷害他人或者隐匿罪证，对与案件有重要关系的情节，故意做虚假翻译的可能性，由此形成的翻译材料真实性存疑。同办案人员担任翻译以及同一翻译人员担任不同诉讼阶段的翻译相比，此种情形证据失真的风险有过之而无不及。因为前者不过是基于推定的职业偏见与诉讼潜见而担心翻译不实。其实，就翻译的实效性而言，办案人员担任翻译无疑可以弥补翻译人员法律知识的欠缺短板，而同一翻译人员在不同诉讼阶段参与翻译可能更了解案情。由此可见，翻译人员的中立性问题表面上涉及证据外在的法律风险，实则涉及证据失真的内在风险。
（二）控辩审三方诉讼立场下的翻译笔录
1.质证类型。“一场刑事审判首先且最重要的是一个认识引擎，一种从最初常常是（相互冲突证据的）混乱集合中寻求事实真相的工具。”梳理裁判文书发现，控辩双方主要围绕翻译笔录的真实性与合法性问题展开攻防，抑或二者兼而有之（表2），而尚无关联性问题产生争议的案例。这有别于传统的围绕证据“三性”问题审查判断证据的法庭调查惯例，可能出于无关联性自无证据资格的经验和逻辑法则使然。具体而言，真实性问题多表现在质疑翻译人员的资质能力水平上，说到底是翻译的准确性问题，而合法性问题则主要指涉翻译人员身份的中立性以及笔录制作的程序性瑕疵。
表2 对翻译笔录的质证类型及裁判
2.质证效果。整体而言，针对控方出示的证据，辩方旨在动摇控诉证据体系，要么挑战侦查取证程序的合法性，要么质疑翻译人员的中立性，试图说服法官对采纳如上所述的证据是否可能影响司法公正这一问题上产生合理怀疑，进而排除其作为定案的根据，如此质证方法体现出了一种反攻为守的程序性辩护思路。从效果上看，只有那些明显违反法定程序且无法补正的讯问笔录，如法院在审理阿卜杜某、买买提某盗窃一案过程中，发现被告人买买提某不懂汉语，其供述及辨认笔录是在无翻译人员在场情况下制作的，因而不予采信，以及严重违反诉讼回避制度的翻译笔录，不得不否定其证据能力。至于域外刑事证据的可采性问题，在翻译无误的情况下，法院只需对中文译文进行审查，控、辩双方只需对中文译文进行质证即可，而不必引用外文书证的原文。此外，控辩双方往往围绕此类证据形式要件的合法性问题质证，籍此成为辩方弹劾事由。例如宋某贪污、受贿一案，最高人民法院经审查认为，本案域外证据提取程序不符合法律规定，不能作为定案证据使用，原判认定被告人宋某犯贪污罪的客观证据不充分，据此指令江苏省高级人民法院再审。
（三）翻译笔录证明价值的真实性取向
中国的刑事诉讼证明模式是印证模式，这已经为学术研究、司法解释等规范性文件以及刑事证明实践所证实。从裁判文书看，控辩双方质证重心是翻译笔录形式要件的合法性问题，而法院裁判认定的重点却是笔录内容的真实性与可靠性。大致采取了两步式审查思路：首先，证据合法性审查先行，只要司法机关提供了与本案无利害关系的翻译人员，则翻译笔录的合法性问题就得以保证。其次，通过印证证明规则重点检验翻译内容的客观真实性。一方面审查证据载体的真实性，如表2所示，在吴氏艳、卓某鲁、黎氏某等非法经营案中，法院通过同步录音录像发现，首次讯问中存在单人讯问、翻译人员未到场而有签名、笔录内容未经外籍被告人核对确认等情况，对笔录内容真实性产生了合理怀疑，据此排除其作为定案的根据。另一方面，审查证据内容的真实性，如前述的日比某某运输毒品案，法院首先审查两份讯问笔录形式要件的合法性，即是否有被告人与办案人员、翻译人员签名。然后，通过有针对性地查看侦查阶段讯问笔录的全程录音录像，审查“笔尖上的真相”。
其实，在域外刑事证据的可采性问题上，法院也是采取了真实性审查的方式，只不过更强调对域外证据来源和取证过程的说明、其他证据的佐证、与其他国内证据的相互印证等。以李某南犯故意杀人罪一审刑事判决为例，法院认为，美国警方与证人孙某艺、晏某鑫、Karen Yang等面谈形成的访谈报告来源真实、合法，与美国警方收集的微信聊天记录、通话记录等电子数据能相互印证部分可以作为定案的根据。而对Eggers的访谈报告虽经公证、认证移交我国警方，来源真实，但系案发逾一年后美国警方通过电话采访所形成的，其证言内容与李某南提出不认识一名叫Eggers男子的供述直接矛盾，且无其他任何证据印证，真实性存疑，不能作为定案的根据。
四、对翻译笔录审查判断的反思与构建
（一）翻译笔录合法性审查失之于宽
“刑事诉讼不仅仅与给有罪者定罪、防止无辜者被冤屈有关，而且还以促进刑事审判的道德性为指向。”如前所述，刑事诉讼法规定的“非法证据”要求既违背了法定程序，又严重侵犯人权或者严重影响司法公正。而“严重侵犯人权”绝不限于《刑事诉讼法》第五十六条规定的刑讯逼供，暴力、威胁取证两种侵犯公民基本权利的情形，还应当包括侵犯公民宪法权利的情形。中国的立法机关2004年颁布宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”载入宪法；2012年修改的刑事诉讼法将尊重和保障人权写入总则，非法证据排除规则是宪法“尊重和保障人权”条款在刑事诉讼法上的直接体现，本质上是人权保障规则。而使用本民族语言文字进行诉讼不仅是我国宪法及三大诉讼法确立的诉讼原则，更是公民基本的宪法性权利。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条为诉讼当事人获得公正审判设计了组织性与程序性两方面保障，其中，“最低限度的程序保障”包括迅速获知指控、辩护权、不迟延地被审判、法律援助、询问证人、免费获得翻译、不得被迫自证其罪等7项权利。中国政府认真履行国际人权义务，并积极为批准《公约》创造条件。无论是从保障人权的角度来看，还是从查明事实的角度来看，非法证据排除规则都是必要的，不妨将司法机关违反法定诉讼程序剥夺或限制不通晓当地通用语言文字的少数民族诉讼参与人（下同）获得翻译帮助的权利，收集的言词证据视为非法证据，适用非法证据排除规则。换言之，基于证据的法律风险而否定此类证据的证据能力，而不是将证明力问题转化为证据资格问题。但从前引案例可以看出，但凡被排除为定案根据的翻译笔录，均适用取证程序违法影响证据真实性的排除规则，该排除规则关注的重心在于证据失真的内在风险，而淡化了证据形式的合法性审查。
虽说证据是正义的基石，排除了证据也就排除了正义，但一味迁就现实中“翻译荒”的软肋，容忍证据形式和程序上的硬伤就会变相鼓励不规范的办案行为或诉讼行为。最明显的莫如，实践中翻译人员几乎不受诉讼回避制度约束，这与法院在翻译中立性问题审查上态度摇摆不定有直接关系。按理说，因翻译违反诉讼回避制度而形成的证据，应当上一律排除其作为定案的根据，是否影响案件公正处理在所不问，法官不存在自由裁量的余地。尽管多数裁判文书也提及到，虽然警察担任本案翻译但并没有参与办案。言外之意，法院基本上秉持了办案人员不得兼任本案翻译的裁判立场。然而，即使出现办案人员担任翻译的情形，也并没有一概排除相关笔录作为认定事实的依据。如曲别拉某非法种植毒品原植物案，二审法院认为：“侦查人员虽系翻译，但不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项规定的‘其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的’应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形。”更令人不解的是，据格茸某某故意伤害案二审判决书显示，二审法院与出庭履行职务的检察员均一致认为，一审虽违反本案当事人的近亲属（系被告人之弟）不得担任翻译的回避制度，但其翻译内容客观、真实，控辩双方均予认可，不影响本案实体公正，对本案不作发回重审处理。由此不难揣测法院对于翻译笔录的司法态度，即如果笔录内容的真实性可以通过其他在案证据予以印证，即使取证违反法定程序，只要不严重危及司法公正，则属于可以补正的瑕疵证据。一言以蔽之，对证据的合法性审查相对宽容，重实体正义轻程序正义。
（二）翻译笔录内容真实性审查盲点
一是翻译过程中语言表达不准确，信息失真问题客观存在。翻译过程就是信息语言代码的转换过程，翻译的任务就是完成异语交际的信息传真。在双语司法中，语音失真、语义失准等现实问题在所难免。概括而言，言语信息的翻译失真主要原因有二：其一，两种语言转换过程中存在信息失真失准的天然风险；其二，从语言到文字转写过程中存在言文不一致的固有局限。实践中，办案人员靠察言观色的经验办事，难以监督翻译人员的翻译过程，也无法鉴别翻译人员的翻译是否客观、准确。对于笔译而言，错写误译相对容易识别和纠正，而对于口译的准确性识别则困难得多。除非是在亲笔证词、供词基础上形成的翻译笔录，否则都有可能发生言语信息失真的问题，因而也是防止翻证与翻供较为稳妥的办法。二是言词证据笔录化不利于查明事实真相。笔录确实可以方便诉讼各方阅卷，方便法院审理，但其致命缺陷在于虚化了直接言词审理，弱化了控辩双方通过交叉询问的方式发现事实真相的程序功能。三是翻译异议救济机制阙如。通语言的不懂法律，懂法律的不通语言，这是司法翻译难以调和的一对矛盾。由于无法确定翻译对错的标准，无法规定谁来判定翻译对错，翻译准确与否的问题，既无法证实亦无法证伪的两难局面。实践中，针对翻译不到位、欠准确的辩护意见，裁判文书多以翻译人员具备所译语种资格，能够胜任翻译任务，与本案无利害关系以及笔录内容与庭审陈述一致之类的理由予以回应，以翻译程序的合法性论证真实性与可靠性，裁判说理心证不可言传，甚至避而不谈。
（三）构建合法性与真实性并重的审查规则
基于以上分析，在翻译笔录的审查判断上应秉持以合法性与真实性并重为价值取向，采取两步式审查方式。具体而言，优先审查合法性问题，重点检验诉讼参与人语言障碍识别与翻译人员适格性问题，推后验证笔录载体的真实性与内容的可靠性，为补白翻译异议救济机制，还需构建以印证证明为主专业译审为辅的笔录验真规则。
1.诉讼参与人语言障碍识别与翻译人员适格性审查。“不通晓当地通用语言、文字”为诉讼参与人的语言障碍识别标准，而在涉外刑事诉讼中使用中国通用的语言文字进行诉讼，外国籍被告人不通晓中国语言、文字的应当提供翻译。究竟何为“通晓”，则是一个主观判断的问题，难有统确切的客观标准指导司法实践。正因为如此，也就难以排除办案人员在诉讼参与人语言障碍识别问题上的主观随意性。既然从正面考该问题较为困难，则不妨从反面切入，不提供翻译的事实基础与法律依据只能是当事人及其他诉讼参与人不存在语言障碍，无需翻译。在操作层面上，司法人员首次讯（询）问应当告知并由本人出具书面声明，或将其口头声明记入笔录。有条件的，可以将告知翻译权利过程同步录音录像。此外，选聘翻译司法机关应当对翻译人员资质在内的身份证明材料以及与本案利害关系等适格性问题进行核查。对于无法通过转译而又不得不使用无资质翻译人员的例外情形，应当记录在案，形成完整的翻译笔录。据此，借助翻译笔录规范取证行为。
法谚云：“紧急状态无法律”。特殊情况下，能否允许当事人的近亲属具结担任翻译的问题，确有必要作为一种程序紧急例外事由认真加以研究。根据必要性和可靠性原则，所谓必要性是指除诉讼参与人近亲属外无法选聘更为合适的翻译人选，舍此诉讼无法顺利推进，即不可或缺性。而可靠性则指保证如实翻译。当然，对此种情形下的翻译必须形成专门的翻译笔录，并全程同步录音录像。
2.依照比例原则适用证据排除规则制裁违法取证行为。证据虽然与案件待证事实有关联性，但基于发现案件真实以外的其他价值考量，而不得不否认证据资格。一是适用非法证据排除规则，规制涉翻译证据的法律风险，落实刑事诉讼法基本原则。兹以《刑事诉讼法》中的“公正审判权”为例加以分析，即司法机关违反法定诉讼程序剥夺或限制诸如被告人获得翻译帮助、获得律师法律援助等重要诉讼权利，则视为侵犯了被告人获得公正审判的权利。在法律后果上，依照《刑事诉讼法》第二百三十八条第三项之规定“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。不仅如此，若原审错误地采纳了翻译人员违反诉讼回避制度而形成的证据也构成违法审判，且是否影响案件公正处理在所不问，一律宣告无效。二是适用瑕疵证据排除规则，规范法官自由裁量权，保障翻译内容的真实性。此处主要指翻译笔录因形式或内容方面的瑕疵，如首次讯问笔录未记录告知少数民族人员、外国人等被讯问人获得翻译及申请翻译回避的权利，讯（询）问笔录无翻译签名，证人担任翻译，笔录内容与同步录音录像不一致以及境外证据不符合刑事诉讼法规定，无法补正或者作出合理解释，真实性存疑而否证据资格等情形。
需要说明的是，“非法证据排除规则”所要规范的不是证据的证明力问题，而是证据能力问题，该规则也不对一般意义上的证据适用问题加以限制，而主要涉及公诉方证据的法庭准入资格问题。如检例67号案例，其指导性意义在于，强调对境外实施犯罪的证据应着重审查相关办理程序、手续是否完备，取证程序和条件是否符合有关法律文件的规定等取证程序合法性问题。不仅如此，案例还针对当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，提出要审查其是否按照条约等相关规定办理了公证和认证，并经我国驻该国使、领馆认证的指导性意见。这表明，对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的证据，同样存在法院确认这些证据的合法性问题，否则也会因证据来源不合法，真实性存疑而否定其证据能力。
3.构建以印证证明为主专业译审为辅的验真规则。在单一语境下，“言词证据无论是以口头表达的方式提供，还是以书面笔录的方式提交，都不存在典型的鉴真问题，而是要么通过相互盘问的方式，要么通过相互印证的方式，来验证其真实性”。而双语司法则不然，诉讼各方言词陈述假译者之口、经译者之手，诸如误译、漏译之类的翻译异议验真问题在所难免。毋庸置疑，翻译中的是非曲直、真假对错问题，控辩审三方说了都不算。印证是中国司法证明的传统模式，具有独特的制度生命力。实践中，除笔录载体、翻译资质能力审查外，一般采取有针对性地播放讯问同步录音录像核实被告人供述与讯问笔录的一致性，进而验证翻译的准确性。至于如何验证翻译笔录内容真实性与准确性，尚缺乏一套类似于鉴定意见与实物证据的鉴真规则，这才是制约翻译行为司法监督的瓶颈，化解翻译异议的出路。
与司法鉴定、检验类似，由于双语司法中的语言争点往往需要专业领域的分析，因此衍生出了语言类的专家证言。其实，基于翻译人员与鉴定人的专业性、准确性及公正性，决定了二者诉讼角色的相似性，只是专业领域各异而已。故解决翻译异议可以参照适用鉴定异议处置规则，考虑到司法鉴定业务范围及其管理体制的限制，不妨依照《刑事诉讼法解释》第八十七条之规定，通过司法检验途径化解翻译异议问题。详言之，异议人向人民法院申请或者当事人未申请但人民法院对影响裁判结果的案件基本事实的翻译准确性产生合理怀疑的，依职权通知具有专门知识的人，如资深翻译等出庭就案件所涉语言争议提出意见，并接受诉讼各方交叉询问，以发现真相，避免因翻译问题而翻案。